监理工作的形式公正和道德问题

为了坚持形式公正、或者为了确保形式公正的优先顺序通常需要支付一定的成本和代价。着重阐述在投资控制的监理工作的工程变更和工程变更的监理工作中，由于监理工作形式不公正和道德色彩太浓厚已经造成、将造成、或至少可能造成实质不公正，并且此实质不公正的不公正的程度无法预知和预期。最后，提出若干政策建议和解决办法。

一、监理工作的形式公正、实质公正、消除信息不对称三者之间的辩证逻辑关系辨析

所谓监理工作的公正，是指监理代表独立的第三方，依合同公正、独立、自主地作出判断和仲裁，既不能损害建设单位的利益，又不能损害施工单位的利益；或者说在维护建设单位的合法权益时，不损害施工单位的合法权益。此乃实行监理制的第二大理由。对于用国有投资资金建设的工程项目的投资控制而言，施工单位的对立面不仅包括建设单位，理论上还包括全体国民。在监理工作的工程变更和工程变更的监理工作中，其中的投资控制之高估冒算与反高估冒算、无中生有与反无中生有是一种典型的你得即我失的“零和博弈”，施工单位得一份，建设单位就少一份，全体国民也相应地少一份，得与失的绝对数额相等。中国赋予了建设工程监理制度维护国家和社会集体公共利益的特殊使命，具体思路是：建设方是国家和社会集体的公共利益的当然代表，监理方在监理工作中，相对于承包方，在维护建设方的利益的同时，还得维护、也是维护了国家和社会集体的公共利益，后者体现在前者的过程中，前者最终要达到实现后者这一终极目的。

公正，又分为形式公正或曰程序公正和实质公正两方面，二者都是稀缺的价值，前面关于公正的定义，只是实质公正的定义，是不完整和不全面的。从某种意义上说，人类文明的发展史，就是形式公正不断地被提升并最终超越实质公正的历史，为了寻求形式公正，一定程度可以付出实质不公正的代价。形式公正与实质公正之间的关系是：形式公正并不必然带来实质公正，形式不公正也并不必然只是带来和导致实质不公正的唯一结果，仍然有可能出现合乎实质公正的情况，但如果形式不公正，人们就普遍地有理由质疑、怀疑、诘问实质是否公正，经验常识也告诉我们，由形式不公正造成实质不公正的事例是很多的。由形式公正进而寻求实质公正，实质公正就有了可靠的保障；为实质公正欲寻求实质公正，而不顾及形式公正，形式公正固然常常不见踪影，实质公正本身也无可靠的保障。这不是一个比“好”的问题，而是一个比“不坏”的问题，即符合形式公正比不符合形式公正更“不坏”，更易于确保实质公正，有总比没有“不坏”，没有总比有更可能“坏”；有形式公正的结果是“不坏”，没有的结果是相对可能（不必然）“坏”，而且由此“坏”的程度无法预知和预期——如果真的由此“坏”的话，有可能达到难以想象的程度。这就是形式公正与实质公正之间的辩证逻辑关系。

当今世界主流文明社会已达成普遍共识：形式公正虽然不是实质公正的充分条件，还需加上公正成本、技术手段、意识形态等等其他条件，却是必要条件，形式公正是实质公正不可或缺的保证，形式公正优先于实质公正；为了确保形式公正的优先顺序，以便于以此为重要前提条件之一更好地确保实质公正，一定程度付出实质不公正的代价，这在价值理念是可以接受的，二者不可兼顾和兼得时往往还是必需的、必要的；形式公正有时还会一定程度地损害经济效率，提高交易费用，这也是为了确保形式公正的优先顺序必需和必要支付的成本和代价。

不仅如此，形式公正也是消除信息不对称的重要途径和手段，而只有消除信息不对称，实质公正才有事实依据；舍消除信息不对称，实质公正无从谈起。因此，可作如下逻辑演绎：形式公正虽然不是消除信息不对称的充分条件，却是必要条件，形式公正是消除信息不对称不可或缺的保证。更进一步，在消除信息不对称时，也就是消除信息不对称相对于代理人而言，已经不成为问题时，如果排除代理人主观上有意偏离委托人的目标函数、违背职业准则的道德风险的因素，消除信息不对称与实质公正二者就等价，或者同义反复，此时实质公正等价于消除信息不对称。与此同时，监理单位受建设单位的委托，代表建设单位控制工程投资，这也要求消除信息不对称，否则代理人的职责无法落实，这还是实行监理制的首要理由。所以，实行监理制的两大理由都要求监理工作应当和必须消除信息不对称，因而，也都要求监理工作应当和必须合乎形式公正。

无论何种方式、形式和表现形态的公正，都是人类社会亘古以来共同追寻的具有普适性的稀缺的价值，何者为公正尽可以讨论，但公正的价值理念是毋庸置疑的，不可轻言中国特色。

就具体工作而论，形式公正主要是指在规定的时间要求范围内遵守规定的工作程序，以及与此相附随的一切东西，在工程变更中，比如工作程序、书面通知、工作联系单、往来信函、必要的初始记录、先变更后施工、提供有效的证据等等。对此，工程各参与方都负有义务。造成监理工作形式不公正的原因，可能是监理单位，也可能是非监理单位，以投资控制的工程变更而言，一般来说，以承包方或施工方较为常见。监理方自身固然应当遵守形式公正，对于建设方和承包方或施工方方面的工作，凡涉及监理工作形式不公正的，监理方亦应当予以抵制。换言之, 监理方自身应当和必须遵守形式公正，此乃监理的职责和职业操守之一,也是监理应当履行的义务，如果由于建设方或承包方方面的原因，不履行义务，造成监理工作有违形式公正，则后果自负，其后果、以及可能的实质不公正的后果，应视为是为了确保形式公正的优先顺序必需和必要支付的成本和代价。这并不是惩罚，监理也没有权力惩罚工程承发包双方中的任何一方，而是当事方为不履行义务，自身付出代价。与此紧密相联的一个概念是，引发后果的扳机，则掌握在当事方自己手中。

形式公正和实质公正都是不可或缺的稀缺的价值，监理的立场是价值中立的（价值中立的立场本身也是不可或缺的稀缺的价值），不仅实质公正价值中立，形式公正也应当价值中立，仅强调前者而忽视甚至无视后者是片面和错误的。这是FIDIC条款的精髓所在。从这个意义上说，监理是“不在场”的，监理“不在场”的意思是，是否实行建设工程监理制度，都不影响工程承发包双方行使权利，也不解除双方任何各自应承担的责任和应尽的义务，这由工程承发包合同约定，从消极意义上说，这都与监理无关，从积极意义上说，监理制度是、也仅仅只是实现而非任何改变承发包双方责、权、利的一种节约交易成本有比较优势的制度安排。

二、在投资控制的监理工作的工程变更和工程变更的监理工作中，由于监理工作形式不公正和道德色彩太浓厚已经造成、将造成、或至少可能造成实质不公正，而且此实质不公正的不公正的程度无法预知和预期

恰恰在形式公正这一关键点上，我们缺失了，而且是灾难性的。目前某专业部委，及某专业部委所属的国有大中型企业，在行政管理体系的共同体内，各方都普遍缺乏形式公正和工作程序意识，很多工程变更设计都是口头通知，在规定的时间内又未进行现场计量并给予书面确认，甚至连一些必要的初始记录都没有；不可抗力事件持续发生，施工方不按规定的时间不间断地向监理汇报，监理往往也不在意。往往到工程竣工之后才统一办理所有的变更，造成一些不必要的纠纷和扯皮。为坚持形式公正或者为了确保形式公正的优先顺序付出实质不公正的代价——即使十分有必要——的情形犹如凤毛麟角一样鲜见，相反，由形式不公正寻求实质公正这一颇为动人的目标，却不太可欲和不可得的情形则如过江之鲫一般，罄竹难书，数不胜数，“想说爱你不容易，想说拥抱你更不容易。”“想说恨你也不容易，要恨你只能恨你在心里，哪怕恨你恨到骨头里”

另外，监理办理工程变更时道德色彩太浓厚。所谓道德色彩太浓厚，一言以蔽之，可以名之曰：就是担心施工单位吃亏！这本身没有问题，因为监理工作确实是要求符合实质公正，不能损害施工单位的利益，担心施工单位吃亏并无不妥，而且完全正确。但有的人根本就不懂“谁主张，谁负责举证”的现代法治原则，或者拒绝承认和执行这一现代法治原则，更遑论裁决证据和理由是否成立，如果只是部分成立那成立到何种程度的问题了，——自然，根本原因在于在多重委托——代理关系的完整链条中，国有投资资金常常没有一个人格化的直接所有者“在场”，包括建设单位在内的各级代理人不负、或较少负经济责任，由此，导致监理方经济责任心不强, 以及监理单位获得监理业务的非市场竞争性质；或者虽然懂也不拒绝承认，可是在某些行政管理体系的共同体内，来自方方面面的不恰当的干预太多，经常不具备现实可操作性。在操作过程中往往变成了举证倒置。道德色彩太浓厚的另一方面是很不道德，不能做到价值中立。人类社会迄今解决、裁决纠纷和争端的历史表明，平等利益主体之间举证倒置，是荒谬的，也是不公正的，至少是极易造成实质不公正。

在形式不公正造成信息不对称时，监理人员办理工程变更，签署工程变更的意见，此时是完全认可？还是完全否决？如果部分认可那认可到何种程度？如果部分否决那否决到何种程度？信息不对称，心理上还承受着担心施工单位吃亏而较少担心施工单位的对立面或“业主”吃亏的巨大的“痛苦”和“煎熬”，有时还得直面来自施工单位的隐含于要求监理工作必须合乎实质公正之中的有形与无形的战略威慑和战术进攻，而不仅仅是战略战术欺骗，这更加大了监理人员心理乃至生理上的“痛苦”和“煎熬”。监理人员很“痛苦”，笔者作为监理人员之一，觉得也很“痛苦”。给定在监理人员不用承担经济责任又担心、也应当担心、同时亦不得不担心施工单位吃亏，形式不公正造成信息严重不对称的约束条件下，监理单位与施工单位展开博弈对决，可想而知，犹如刻舟求剑，“舟已行矣，而剑不行。求剑若此，不亦惑乎”！甚至连刻舟求剑都不如，从认识论的角度讲，刻舟求剑虽然时间和空间都不对，求剑之人毕竟还可以尽心、尽性、尽意、尽力地求剑，除求剑本身之外其它没有什么担心和顾虑的，此时监理人员除了欲消除信息不对称却经常不太可得之外，还得担心施工单位吃亏，还得担心不能损害施工单位的利益，还得担心和顾虑寻得之“剑”是否真的是原来那把“宝剑”。博弈均衡的结果只能是违反实质公正，造成国有投资资金流失。此实质不公正并不是为了确保形式公正的优先顺序付出的代价，恰恰相反，乃是由于形式不公正支付的成本和代价。更重要的是，理论和工程实践的经验事实过去和现在已经证明，并且将来还将继续证明，此实质不公正的不公正的程度无法预知和预期，有可能达到令人——包括当事人自己——难以想象的程度。