新工程合同与传统工程合同

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1、传统合同的由来

许多年以来，英国土木工程师学会(ICE)编制的合同条件统治了英国土木工程领域的管理实践活动，并一直作为英国土木工程所有合同的基础。尽管ICE合同第一版于1945年出版，但合同双方之间的风险分摊原则及大部分合同条件的原文在18世纪60年代至19世纪50年代英国工业革命后期实施的运河工程和铁路工程中就已被采用。1786年在施工连接苏格兰东西海岸的Forth-clyde运河的工程中，咨询工程师支持使用承包商而不直接雇佣劳工并制订管理方案，明确工程总工程师及其下属各区段施工的驻地工程师及工料测量师的工作范围及职责，为随后两百年大多数土木工程项目的实施树立了榜样，并一直在以传统合同条件管理工程的项目上使用。

19世纪60年代以来，英国的土木工程项目的业主都聘用咨询工程师，由他们负责工程的设计，用技术说明及详细的施工图来充分表达设计意图，并按照施工图编制工程量清单，要求承包商逐一报价。当时的合同条件把咨询工程师描述成主人，而承包商则描述为仆人。仆人必须接受工程实施中固有的风险。在工程进展过程中，咨询工程师随时有权发出新的指令，承包商必须无条件服从，而对于承包商执行咨询工程师的新的指令所应获得的额外工期和额外费用却由咨询工程师来决定。即使承包商与咨询工程师发生争端，该争端也由咨询工程师来作出判断。由此可见，这种合同条件带来了不少工程项目由于合同双方争端不断，致使项目费用超支，工期目标无法完成，常常发展成项目建成后若干年内双方陷入耗资又费时的法律诉讼程序。这种情况在当今世界各地以传统合同实施的工程项目上屡见不鲜。

ICE合同在随后的11年中修订了3次，并于1956年出版了ICE合同第四版，在英国及其海外工程项目上广为使用，导致了以ICE合同第四版为兰本的FIDIC合同的第一版于1957年出版，成为适用于全世界的土木工程的施工合同。

随着建筑业的发展，管理技术的不断进步，ICE合同编制委员会力图对过去的合同条件进行改革，1973年出版的ICE合同第五版，对土木工程项目实施中的固有风险在合同双方之间作了较为明确的分摊，成为合同双方都能接受的合同条件。FIDIC合同第一版于1957年出版，随后几乎每隔十年进行一次修订。1977年FIDIC合同第三版是以ICE合同第五版为兰本修订的。1988年FIDIC合同第四版对第三版又作了大量的修订，对合同双方在工程管理实践活动中各自的责任、义务、权利规定得更为明确，风险分摊更为合理，以致于世界银行及其它金融机构贷款的项目指定使用FIDIC合同，FIDIC合同至今一直受到项目业主及承包商的一致好评，成为当今世界各国建筑业界推崇的实施工程项目的国际惯例。

尽管FIDIC合同条件在过去的40多年中经过多次修订，但其指导思想仍属于传统合同的管理模式，即项目业主聘用咨询工程师管理工程，由咨询工程师提供设计文件包括技术说明、施工图、工程量清单，承包商依据图纸、技术说明对工程量清单中的各项逐一报价。一经报价被接受，工程量清单中的单价在整个合同期内不得改变，工程款则以咨询工程师认可的工程量乘以固定单价后支付。FIDIC合同授予咨询工程师很大的权力，当承包商与业主发生争端时，该争端首先应提交咨询工程师来解决(见FIDIC第四版合同条件第67.1条规定)，尽管FIDIC合同条件第四版中第2.6条规定了咨询工程师应行为公正，但毕竟咨询工程师受雇于业主，其服务费用由业主支付，因此，承包商对咨询工程师的公正性一直持怀疑态度。

20世纪70年代以来，国际工程承包事业迅猛发展，项目业主常常采用比以前更为宽广的合同策略，如设计+施工交钥匙合同、目标成本合同、管理合同等。合同双方的责任、风险的分摊以及工程款支付方式都与传统的ICE合同/FIDIC合同的规定有很大的不同。因此，在过去的三十年中，为满足项目业主合同采购策略的变化，多种合同形式出现并有日趋增加的趋势，每种合同文件的制订人都有明确的目的意图和商业动机。

传统合同的制订几乎都建立在业主与承包商相对立的商业目标基础上，对合同中任一方并不激励或提倡良好的工程管理。在商业目标的较大压力下，传统合同的实施过程常常被利用为索赔机会并导致争端。承包商投标时研究的投标策略，在项目实施中进行合同研究等管理工作都为了寻找索赔的机会。而咨询工程师为了降低成本，获得业主的青睐，不得不在处理争端事件中利用自身的权力，维护业主的利益。承包商为了获取更多的利润，千方百计争取在争端中获胜，因而承包商力争在争端中获得更多付款所付出的努力大于其应尽力在施工中降低成本而获利所付出的努力。当承包商对其实施的工程无法施加影响时，他为降低成本而应做的努力就十分微小了。

2、新工程合同的指导思想

英国土木工程师学会(ICE)于1995年出版的第二版“新工程合同”(New Engineering Contract，简称NEC合同)是对传统合同的一次挑战，它具有显明的指导思想，即:力图促使合同的参与方按现代项目管理的原理和实践，管理好其自身的工作，并鼓励良好的工程管理，以实现每一项目业主的目标一一质量、成本、工期的目标。这一指导思想在NEC系列合同中的工程施工合同(Engineering and Construction Contract，简称ECC合同)核心条款第一条第一款作了明确规定:“雇主、承包商、项目经理和监理工程师应按本合同的规定，在工作中相互信任、相互合作。裁决人应按本合同的规定独立工作”。而且，这一指导思想贯穿于所有合同条件中，特别反映在如“早期警告”机制、“裁决人”制度、“提前竣工奖金”、“补偿事件”等合同条件中，充分反映了NEC合同的“新”的指导思想。

NEC合同首先引入合同双方“合作合伙”(partnering)的思路来管理工程项目，以减少或避免争端。合同双方虽有不同的商业目标，但可以通过共同预测及防范风险来实现项目目标，同时实现各自的商业目标。NEC合同强调合同双方的合作，强调各自的管理工作，鼓励开展良好的管理实践以减少或避免争端，使合同参与各方均受益。业主从项目达到预期目标而受益;承包商可从施工中节省成本并充分地在工程实践中运用他们的施工技术而获利;项目经理和监理工程师可以从更有效的管理和更充分地在工程中运用他们的管理技能而获益。由于争端事件减少，项目目标就能顺利实现，最终业主受益。

3合同参与方之间的合同关系

3.1、传统合同的合同关系

传统合同反映了业主方与承包方两大阵营的对立。在工程实践活动中，业主方掌握主动，可以把工程中固有的风险尽量转移至承包方身上。

FIDIC合同条件授于了咨询工程师至高无上的权力，因而权利义务应当平等的合同关系受到了破坏，导致争端产生，索氢不断。

3.2、NEC合同中参与方之间的合同关系

NEC合同明确项目经理(Project Manager)与监理工程师(Supervisor)是业主的代表，他们不是独立的第三方，他们受雇于业主，从业主处获得服务费用，他们的职责是代表业主管理工程，维护业主的利益。但项目经理与监理工程师分别与业主签订“NEC专业服务合同”，各自的工作范围及工作职责不相同。ECC合同核心条款第13.6条、第14条对项目经理和监理工程师的工作范围、工作内容作出了明确规定。项目经理可向业主和承包商签发证书，而监理工程师只能向项目经理和承包商签发证书。

NEC合同中的设计工作既可类似传统合同由业主聘用的工程咨询公司从事所有永久性工程的设计，也可由承包商来完成设计，或由业主负责部分设计(如机电设备、工艺流程)，承包商承担部分设计(如土建工程)以满足业主对工艺或功能的要求。承包商承担设计的范围、内容应在合同文件中的工程信息中作出规定。承包商对其设计所承担的合同责任在第21.5条中有明确规定。因此，“设计师”在NEC合同中可以与业主或承包商签订专业服务合同。

项目经理为合同管理的关键人物，应该认为项目经理作出的任何决定均已得到业主的认可，他有权随时与业主就工程实施中涉及的工期、成本、质量等问题进行商量，作出最适合业主要求的决定，并将此决定通知承包商。

监理工程师由业主聘用，其主要任务是进行质量控制，检查工程是否按合同技术说明中要求来实施，指出工程中存在的缺陷并检查承包商对缺陷的整改。监理工程师的行为可能产生工程成本方面的后果，但监理工程师不直接介入项目成本问题。NEC合同还规定，项目经理与监理工程师的行为应相对独立，当监理工程师的行为受到了承包商质问时，监理工程师不得求助于项目经理。当承包商对项目经理或监理工程师的行为不满意时，应诉诸于裁决人。

NEC合同中的裁决人是独立于业主和承包商双方的人，是由业主和承包商共同指定的，NEC裁决人合同是由业主和承包商共同与裁决人签订。裁决人的作用类似于FIDIC合同中的“咨询工程师”，主要是处理争端和纠纷。不管裁决决定如何，裁决人的费用由业主和承包商平均分摊。

综上所述，传统合同中的三方鼎立的合同关系，在NEC合同中变成六方关系。FIDIC合同中“咨询工程师”的作用，在NEC合同中由项目经理、监理工程师、设计师、裁决人来承担，这就避免了传统合同中“咨询工程师"权力过大而带来的不利项目管理的弊端。NEC合同中参与各方的职责明确，分工清楚，有利于良好的项目管理实践。