建设工程担保管理现状与思考

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摘要:厦门市建设工程担保市场发展相对比较稳定，但也存在一些问题，主要问题存在于担保体系、市场主体、担保机构和主管部门执行等。文章针对这些问题，并借鉴其他城市的做法，结合实际情况，提出了今后改进的措施。

1厦门市工程担保现状分析

1．1工程担保的现状

据了解，目前仅有厦门市正式实行专业担保公司制度。为进一步规范建筑市场主体行为，降低工程风险，维护各方当事人的合法权益，保障工程建设活动顺利进行，厦门市建设局在2008年就制定了《厦门市建设工程担保实施办法(试行)》。该办法实行多年以来，厦门市建设工程担保市场发展相对比较稳定，但是也有存在一些问题，由于各种原因，至今有发生5起保函索赔纠纷案例，使得工程担保管理工作对主管部门提出了更高的要求。

1．2工程担保的种类

［1］厦门市目前工程担保按种类分为3种:业主支付保函、承包商履约保函、承包商预付款保函。之前的承包商低价风险保函现已取消。按保函的有效期限分为两种:有开口和限定期限，各自都有不同的特点。开口保函有效期较长，有效期直到项目竣工完成，省了续保的麻烦，但是如果项目一直未完工，保函就无法取回。限定期限保函如果过期，项目仍未完成，需要通过续保来达到项目在保的目的。

1．3工程担保的主体

［1］简单的说是银行和专业担保公司。根据规定，工程担保的保证人应是中华人民共和国境内依法设立、获得银行业监督管理机构许可开展担保业务、营业地在本市的金融机构，以及以担保为主要经营范围和主要经营业务，依法登记注册并在本市建设行政主管部门备案的专业担保机构。2017年，厦门自由贸易试验片区的建设工程项目，工程担保试点采用一种新的担保方式———即保证保险制度。根据厦自贸委［2017］6号文中提到:自贸试验区的建设工程项目，建筑企业可自主选择现金、银行保函、保证保险中任一形式缴交建设工程合同履约保证金。对采用保证保险、银行保函或担保保函等保证形式的，与现金类保证金保证具有同等效力。

1．4银行和担保公司开具保函的情况

根据建设主管部门担保系统数据统计图如图1所示，从图1可以看出，专业担保公司开具保函的担保金额比银行高。银行业金融机构和专业担保公司从事工程担保业务过程中存在着不同方面的问题。银行业金融机构资金雄厚但缺少建设领域的专业知识。专业担保公司虽具有一定的专业知识，但资金实力大打折扣。厦门实行工程担保十多年来，其中共发生5起保函索赔纠纷案例，均由担保公司的问题引起。其中有两起分别为2011年和2013年发生的业主工程款支付保函代偿案例。两起为2014年和2017年担保公司法人代表民间借贷出现问题导致工程担保保证金被法院冻结。一起为担保公司拒绝履行保函代偿义务。作为建设主管部门，积极配合保函受益方约谈被保证人，从中协商担保公司履行职责，努力做到最终达成代偿协议，使工程担保保函真正起到作用，并向良性循环的方向发展。

2厦门市工程担保存在问题

(1)一些市场主体对工程担保制度的必要性、重要性认识不足［2］。建设及施工单位往往认为工程担保函只是为领取施工许可证而不得已办理的一个前期手续，即使有施工合同纠纷，也不愿意或不懂得通过向保证人索赔等途径维护自身合法权益，甚至错误地认为实行工程担保会增加工程建设成本，实行工程担保制度的积极性不高。

(2)工程担保的法律体系不够完善［2］。我国相继颁布了《建筑法》《担保法》《合同法》《建设部关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定(试行)》等法律法规，但实施工程中还缺乏法律支持。例如2015年某担保公司拒绝履行保函代偿义务。

(3)过期保函如何解决。从2006年至今，主管部门保管了成百上千的过期保函。对于过期保函，管理部门多次催促被保证人取走或续保(工程未完工的情况下)，但是实际上成效不大。按照规定，被保证企业到专业担保公司开具工程担保保函时，必须缴纳一定比例的现金(即担保保证金)到各专业担保公司在国有商业银行开设的工程担保保证金专户中作为反担保的措施，这样就导致工程担保保证金长时间被扣留在担保公司或银行的账户，至少等到工程竣工结算才能取回保函原件，解付该笔保证金，甚至被保证企业遗忘了该笔保证金，多年来一直未退回，另外也占用了担保公司的担保额度，使其不能承接更多担保业务，动态监管系统数据库无法更新，监管系统作用未得到充分发挥。

(4)专业担保公司退出问题。工程担保实施以来共计8家专业担保公司先后退出工程担保行业，退出后仍留有在保保函、担保保证金、风险准备金甚至是不动产抵押物，而担保公司的后续服务能力、担保能力没有保障，甚至有的公司已经倒闭，找不到管理人员，遗留问题无人负责解决。为了维护被保证人的利益，确保工程担保保证金的安全，管理部门最大限度地维护各方权益，执行简易退保程序，依申请退还被保证人的保函，确保被保证人能及时取回工程担保保证金，减少损失。而保函退还后在建项目处于无保函状态，如果合同双方没有法律意识继续找其他担保机构开具新的保函，则只能凭合同双方的承诺履行合同约定，有可能在后续的工程履约中出现风险。

(5)行业主管问题。工程担保业务只是担保公司众多的经营业务之一，担保公司往往由于其它业务而影响到企业的正常经营，进而危及到工程担保业务，甚者工程担保保证金、风险准备金被法院冻结并扣划，从而影响到被保证人和受益人的利益。专业担保公司的主管部门为金融办，工程建设主管部门对此类行业属于外行，对融资类担保公司的监管手段有限，难以及时掌握担保公司的经营情况，无法做到实时监管。

(6)工程担保保证金的法律界定问题。建设单位、施工单位委托专业担保公司开具工程担保保函时，专业担保公司都会要求被保证企业缴交一定比例的现金作为反担保的措施，厦门市也建立了保证金专户管理制度。但在实践中，如果专业担保公司涉及到经济纠纷，有的法院把工程担保保证金作为专业担保公司的自有资金进行查封、扣划，从而影响被保证人的权益。例如某融资担保有限公司，由于公司法人代表个人民间借贷出现资金链断裂问题，导致该公司与托管银行、市造价站三方监管的工程担保保证金专户被法院冻结并扣划部分资金。

3国内其他城市担保经验、做法借鉴

(1)深圳市工程担保情况经调研深圳市建设行政主管部门已取消工程担保强制性属性，由业主单位自行决定是否出具工程担保，市场调节取代政府监管，建设行政主管部门不再对工程担保进行管理，而政府投融资项目强制由银行开具承包商履约保函，并实行业主负责制，担保公司在被保证人开具银行保函的过程中提供再担保，继续发挥着担保作用。该做法释放了企业资金压力，增强建筑市场活力，由合同双方自行选择，行业市场化。并由合同双方自行负责，如发生违约问题可通过法律手段解决纠纷，有助于推进法治社会建设，培养企业自觉遵守法律法规，并且通过法律或司法程序解决纠纷的习惯和意识。(2)宁波市现行工程担保情况宁波市的工程保函由3种类型组成:现金、银行保函、保险，未引入专业担保公司制度，目前正积极推广由金融办、保监局牵头的工程综合保险，率先在全国实行试点。

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