建筑工程合同条款的拟定探索

1预防合同条款的漏洞和可能的陷阱

1.1发包人应慎重避免签订备案合同外的《补充协定》

针对建筑工程合同，一般认为工程价款、工程期限和工程质量为“实质性要素”，如果《补充协定》中对以上内容进行大幅度修改、变更，会对合同性质产生实质性影响。如果承包人觉得工程所得利润不大，恶意与发包人签订“黑合同”，同意压低工程价款、缩短工期、延迟付款，待工程竣工后，蓄意产生纠纷，此时承包人如以经备案的“白合同”主张自己的权利并提起诉讼的，法院一般予以支持，承包人可按“白合同”实现利益最大化，发包人应尤其注意此类合同陷阱。

1.2如不采用合同示范文本，自行拟定的合同中应明确工期、质量、安全等条款，违约条款制定须全面具体，细化违约责任事项

一般而言，承包人在签订合同时，就应对工程量进行仔细核实，较准确的估计工程的时间，为防止承包人因自身原因无故拖延工程进度，可以参考增加“承包方逾期开工、逾期竣工或逾期履行其他义务的，每逾期1日，均应当向发包方承担暂定工程总造价5‰的违约金，任何一项逾期达7日或累计出现3次以上（含3次）迟延履行的，发包方有权解除合同，承包方应当承担因此而造成的发包方的一切损失（包括发包方因此向第三方支付的赔偿金、违约金）”以及“承包方未经发包方许可停工达2日（含2日）以上的，发包方有权解除合同，承包方并应当无条件于两日内退场，双方于承包方退场后结算”的条款。工程质量条款中应指明质量评定验收标准和质量等级（合格或者优良），明确质量保修条款。

为确保工程质量，可以要求“对承包方故意或疏忽导致的材料和施工工艺不符合技术规范及环保要求引起的工程质量问题，或与合同约定不符的，无论工程是否已验收合格、交付使用以及是否超过保修期，均自发包方知道之日起2年内享有对承包方的索赔追偿权利”；“承包方维修过的部位所出现的工程质量问题在未解决前，发包方方有权拒绝支付任何款项”。安全文明施工方面，可以提出“承包方按有关规定采取严格的施工安全措施，承担由于自身安全措施不力造成的事故责任和因此发生的费用及后果，承包方施工人员的人身安全由承包方负责。

承包方应为施工人员购买人身意外伤害险及与工程施工有关的一切保险。凡在施工过程中发生安全责任事故或其他责任事故，均由承包方承担责任”；“材料堆放及现场施工应服从发包方管理，做到材料堆放整齐、规范，施工现场保证工完场地清；保持施工现场整洁、通畅。施工现场严禁打架、斗殴，工作前严禁喝酒，对违反责任者将从重处罚，所处罚金将直接从工程款中扣除”等责任条款。

1.3工程款支付是工程合同的核心，发包方应根据自身资金和工程情况，拟定适合自己的付款方式

针对小型工程施工量不大的特点，合同可采用“项目无工程预付款，工程款按形象进度支付完成工程量80%进度款，工程竣工验收合格办完结算并经审计审价确认后，付至结算价的95%，余款待保修期满，无质量争议一次付清”；“项目无工程预付款，工程款验收合格后支付70%合同金额，经审计并出具结算报告后支付至决算价的95％，结算价的5％留取工程质量保证金，待质保期满无质量问题，发包方退还该工程质量保证金（无息）”等方式。

在工程结算过程中，发包方应注意到合同示范文本中存在进度款“7d内计量、14d内付款”和竣工结算款“28d验收、28d付款”的时限，同时应避免约定“发包人收到承包人递交的竣工结算文件后28d内不予答复的，视为认可竣工结算文件”的，如因各方原因不能及时答复，以承包方提报的工程结算文件来定案，该数值往往是大大超过工程实际造价的，由此发包方将遭受重大损失。

2承包方作为工程实际施工人，面临资金、质量、工期等多方面压力，更应该重视合同条款的签订

2.1选择合适的合同类型

按照计价方式的不同，施工合同可以分为总价合同、单价合同、成本加酬金合同。根据小型工程工程量不大、风险可控的实际情况，一般选用固定总价合同和固定单价合同。固定总价合同中，承包方承担工程量计算偏差，市场价格变动以及因设计深度不足工程量发生增加造成的风险，应防止在图纸和指导性文件不完整的情况下采用固定总价合同，同时应约定固定总价合同价款并非完全不变，当出现设计变更、工程范围发生变化和超出合同约定的风险范围时，可以依据合同规定，协商更改工程总价，承包方应在专有条款中约定合同价款包含风险范围和风险费用计算方法。在采用固定单价合同时，签订合同时可估算总价，施工完毕后，总造价以实际完成工程量为准，应注意条款中注明“增补项目和增减工程量时，应执行中标时的固定价格”。

2.2开、竣工日期应明确，并注明因发包方因素和不可抗力导致的工期顺延问题

因小型工程量工作量不大，易于编制施工组织设计和进度计划，合理估算工程时间，建设工程合同在签订时应对开工、竣工日期及工期进行约定，明确双方责任，条款上要倾向于承包方获得更多的施工准备时间，避免简单的以“开工以甲方书面通知时间为准”。同时根据工程实际情况，注明工期顺延条款，常见工期顺延情况有：①按施工准备规定，发包方不能提供施工场地、水、电源道路未能接通，障碍物未能清除，影响进场施工；②凡发包方负责供应的材料、设备、成品或半成品未能保证施工需要或因交验时发现缺陷需要修、配、代、换而影响进度；③不属包干系数范围内的重大设计变更，提供的工程地质资料不准，致使设计方案改变或由于施工无法进行的原因而影响进度；④在施工中如因停电、停水8h以上或连续间歇性停水、停电3d以上（每次连续4h以上），影响正常施工；⑤非承包方原因而监理签证不及时而影响下一道工序施工；⑥未按合同规定拨付预付款、工程进度款或代购材料差价款而影响施工；⑦人力不可抗拒的因素而延误工期。

2.3选择合理的工程款拨付和竣工结算方式

国内建筑市场垫资情况普遍，对于承包方的资金状况要求很高，承包方尽量选择不垫资，如果非垫不可，建议合同中要求发包人分阶段结算，避免采用“一垫到底，工程竣工后再结算，结算后再付款”的方式。如可参考采用“项目无工程预付款、工程款按工程量完成5000m2后开始支付已完工程量80%进度款，以后按月支付已完工程量的80%进度款，工程竣工验收合格办理完结算并经审价确认后，附至结算价95%，余款待保修期满，无质量争议一次付清”和“乙方材料入工地，甲方应支付工程款的20%，工程完工后，质量验收合格，按实际施工面积计算，甲方应付实际工程款的95%，余下5%的质保金在保修期满一次付清”的条款。在安徽省内的建筑工程项目可参考《安徽省建设工程价款结算暂行办法》（财建[2005]1075号）中第十二条“工程预付款结算应符合下列规定：

（一）包工包料工程的预付款按合同约定拨付,原则上预付比例不低于合同金额的10%,不高于合同金额的30%,对重大工程项目,按年度工程计划逐年预付。计价执行建设工程工程量清单计价规范的工程,实体性消耗和非实体性消耗部分应在合同中分别约定预付款比例。”和第十三条“工程进度款结算与支付应当符合下列规定：

（三）工程进度款支付1、根据确定的工程计量结果,承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14天内,发包人应按不低于工程价款的60%,不高于工程价款的90%向承包人支付工程进度款。按约定时间发包人应扣回的预付款,与工程进度款同期结算抵扣。”根据工程实际情况，承包人可参考采用例如“合同签订后，预付30%的备料款，工程完工付至合同价的70%。工程决算审计后付至审计价的95%，余款待质保期满后一次性付清”的付款方式。

2.4如采用非格式合同，承包人拟定合同时宜添加必要保护性条款，有利于减少合同履行中的风险

常用保护性条款可涉及到以下方面：①发包人负责现场工地的关系协调，以确保承包人施工进度；②发包人派驻现场代表人员变动时，应及时提供《人员变动通知书》，并加盖单位印章；③承包人应承担的违约金以不超过工程价款30%为限；

④因设计变更造成的工程价款调增部分，承包人可以在竣工结算时一并提出变更工程价款的要求；⑤工程中主要材料市场价格如涨幅超过10%，为不可预见价格风险，涨幅超过10%的部分，由发包人和承包人共同均摊；⑥乙方在动力设备、高压线路、地下管道附近及交通要道施工之前，应向甲方代表提出安全保护措施，经甲方代表批准后实施，其防护费用由甲方承担。总之，订立工程合同，要结合项目特点和合同双方自身情况，设想履行中可能出现的问题，避免疏忽留下漏洞，给合同履行带来困难，使单位合法权益蒙受损失。