建筑工程管理中的法律风险与防范

建筑工程施工纠纷大量发生，一方面是建设方（即所谓甲方）的诚信缺失使然，大部分是因作为承包方建筑企业的风险防范意识不强。本文通过对建筑施工企业工程管理中工程洽谈、工程施工合同审查、工程合同履行、工程资料收集、工程款结算与清收等风险一一列明阐述，指明风险防范对策，且通过案例作一说明。

建筑市场实行的是先定价后成交的期货交易。建筑工程具有规模大、工期长、材料设备消耗大、产品固定、施工生产流动性强、受自然和社会环境因素影响大等特性，这些特性决定了建筑行业的高风险。目前建筑市场处于买方市场的情况下，承包人相对于发包人属弱势群体，承担过多的风险，已严重制约施工企业的发展。因此，尽可能有效地防范和控制施工合同中的风险是每个施工企业面临的难题。笔者根据目前建筑纠纷的现状，结合办案的实际，对建筑施工企业工程承接和管理中可能出现的风险及如何规避、防范风险的对策的经验和心得，与同仁交流和分享。

一、工程洽谈时的风险防范

风险提示：工程洽谈时主要存在着合同诈骗、合同欺诈、工程项目是否存在，发包人主体是否适合，工程资金是否到位，发包人的信用如何等风险。

防范对策：通过法律调查的手段，深入了解发包人的资信、经营状况和订立合同应具备的相应的条件。了解的主要内容包括有权部门设计的施工图纸，是否有计划部门立项文件、土地、规划、建设许可手续，应拆迁的是否到位，“三通一平”等工程前期工作是否到位、发包人的资信情况，特别是该工程专项资金到位率（尤其要警惕项目公司的资信），如果是开发单位应了解其主要业绩。对于须招标的工程则应在投标之前，对招标文件深入研究和全面分析，正确理解招标文件，吃透招标人的意图和要求，全面分析投标人须知，详细勘察现场，审查图纸，复核工程量，分析拟订的施工合同重要条款，制定投标策略，以减少合同签订后的风险。

案例说明：山西大同某耐火砖生产企业，欲将日产万砖耐火砖生产线安装工程发包给某安装公司。在其拟签订的工程施工合同中对付款条件、工程造价等合同条款制定简单，整个合同内容仅两张A4纸。安装公司为保险起见，特聘请律师对山西大同这家企业进行前期资金调查。经查明得知，该企业注册资本仅为50万元，且厂房是租赁的，根本无履约能力。通过此项调查有力避免了安装公司，因仓促签合同而损耗大量人力、物力的法律风险。

二、签约时合同条款的审查不严的风险及防范

风险提示：发包人往往利用其有利的竞争地位在合同起草、拟订时设计好一些合同陷阱或隐略一些重要条款将风险转嫁给承包人。主要有：合同存在单方面的约束性，不平衡的责权利条款，不合理的工期条款、工程预付款的比例太低、工程决算条款不完善，工程款的支付期限及条件不明确，该合同内缺少发包人付款迟延及发包人引起的工程延误等违约责任的条款，缺少和有不完善的转移风险的担保、索赔、保险等条款，缺少因第三方造成工期延误或经济损失的赔偿条款，缺少对发包人驻工地代表或监理工程师工作效率低或发出错误指令的制约条款等。这样的合同一旦签订存在大量的隐含风险，最终将导致公司的巨大损失。

防范对策：双方尽可能采用原国家建设部、国家工商总局制定的建设工程施工合同示范文本。（GF-1999-0201），依据该示范文本中的通用条款，结合协议书和专用条款，逐条与发包人谈判。如发包人提供的是非示范文本，则要慎重审查，合同谈判时最好要有懂工程技术、法律、经营、管理、造价、财务等人员参与。不能盲目接受发包人的某些免责条款、苛刻条款和不合理条款。

案例说明：甲水泥厂与乙安装公司签订了年产15万吨水泥生产线安装合同。合同中对工期和工程质量、安全、工程造价均详细约定。其中对工期违约责任约定如下：工期延误1天，罚款5000元，工程质量安全违约责任约定为如违约支付甲方累计不超过合同总造价的50%的违约金。甲方延迟付款及因甲方导致的工期延误违约责任却未有约定。合同签订前，乙安装公司委托律师进行合同审查。律师对此合同进行逐项审查后认为：该工程延误的逾期一天罚款5000元的违约责任约定较重，且总违约责任约定过高，一般以约定违约金不超过合同总价的30%.根据合同的对等原则，须补充甲水泥厂付款迟延等违约责任的合同条款。乙安装公司采纳了律师意见，积极与甲水泥厂协商变更合同。最终因该工程合同违约责任约定明确、对等，从而此工程合同得以顺利履行完毕。

三、转包、非法分包、出证书的风险与防范

风险提示：我国《建设工程质量管理条例》规定：转包是指承包单位承包建设工程不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。非法分包是指下列行为：

1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

2、建设工程总承包合同中未有约定，以未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

4、分包单位将其承包的建设工程再分包的。

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