对建筑工程发包方与承包方应当依法订立合同的规定

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第十五条建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。

【释义】本条分为两款，分别对建筑工程的发包与承包双方应当依法订立合同及全面履行合同义务的原则作了规定。

一、本条第一款是对建筑工程发包方与承包方应当依法订立合同的规定。

1.建筑工程的发包，是指建筑工程的建设单位(或总承包单位)将建筑工程任务(勘察、设计、施工等)的全部或一部分通过招标或其他方式，交付给具有从事建筑活动的法定从业资格的单位完成，并按约定支付报酬的行为。建筑工程的承包，即建筑工程发包的对称，是指具有从事建筑活动的法定从业资格的单位，通过投标或其他方式，承揽建筑工程任务，并按约定取得报酬的行为。

2.建筑工程的发包单位，通常为建筑工程的建设单位，即投资建设该项建筑工程的单位(即“业主”)。按照国家计委1996年4月发布的《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》，国有单位投资的经营性基本建设大中型建设项目，在建设阶段必须组建项目法人。项目法人可按《公司法》的规定设立有限责任公司(包括国有独资公司)和股份有限公司，由项目法人对项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、债务偿还和资产保值增值，实行全过程负责。据此规定，由国有单位投资建设的经营性的房屋建筑工程(如用作生产经营设施的工商业用房、作为房地产项目的商品房等)，由依法设立的项目法人作为建设单位，负责建设工程的发包。国有单位投资建设的非经营性的房屋建筑工程，应由建设单位作为发包方负责工程的发包。此外，建筑工程实行总承包的，总承包单位经建设单位同意，在法律规定的范围内对部分工程项目进行分包的，工程的总承包单位即成为分包工程的发包单位。

3.建筑工程的承包单位，即承揽建筑工程的勘察、设计、施工等业务的单位，包括对建筑工程实行总承包的单位和承包分包工程的单位。

4.本条所说的建筑工程的发包单位与承包单位订立的合同，是指有关建筑工程的承包合同，即由承包方按期完成发包方交付的特定工程项目，发包方按期验收，并支付报酬的协议。建筑工程承包合同是个总概念，它包括建筑工程的勘察合同、设计合同、建筑施工合同和设备安装合同。建筑工程承包合同可以由建设单位与一个总承包单位订立总承包合同，然后由总承包单位与各分包单位订立分包合同，也可以由建设单位分别与从事建筑活动的勘察、设计、施工、安装单位签订合同。在建筑活动中，要求当事人应当依法订立合同，以合同的形式明确约定双方的权利义务，并以法律保障其实施，对于建立和维护建筑市场的正常秩序，维护建筑活动各方当事人的合法权益，具有重要意义。

5.本条所说的“依法”，是指依照由全国人大及其常委会制定的法律和由国务院制定的行政法规。改革开放以来，我国已经形成了比较完整的合同法律体系。其中适用于建筑工程承包合同的法律主要有《民法通则》中有关合同的规定和《经济合同法》，行政法规主要有《建设工程勘察设计合同条例》、《建筑安装工程承包合同条例》等。依法订立建筑工程承包合同，应当遵守法律、行政法规的以下规定：

(l)建筑工程承包合同的主体资格要合法。双方当事人都应当具有民事法律关系主体资格，具有履行合同的能力。由于建筑工程一般具有造价高、技术复杂，其质量问题往往涉及公共安全等特点，因此国家对建筑工程承包方的从业资格有特别的要求。按照本法规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备法律规定的条件、并按其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件划分为不同的资质等级，经资质等级审查合格，取得相应的等级证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。超越承包方的资质等级订立的工程承包合同为无效合同。对依法应当采用招标投标方式进行发包与承包的建筑工程项目，应当采用招标投标的方式选定承包方，与其签订承包合同。

(2)订立合同，应当贯彻平等互利、协商一致的原则。建筑工程的发包和承包双方法律地位平等，任何一方不得利用自己在某些方面的有利地位，把自己的意志强加给对方。合同内容应当是双方当事人的真实意思表示。从现实生活中看，当前应注意防止发包方利用建筑市场施工力量供大于求的局面，迫使承包方接受某些不公平条件(如要求承包方实行带资承包、垫资承包)的情况。

此外，按照《经济合同法》的规定，属于国家的重大建设工程项目的承包合同，应当根据国家规定的程序和国家批准的投资计划、计划任务书签订。(《经济合同法》第十八条)

(3)合同的形式要合法。合同按照其订立的方式可分为口头合同和书面合同两种形式。凡当事人的意思表示采用口头形式而订立的合同，称为口头合同;凡当事人的意思表示采用书面形式而订立的合同，称为书面合同。以口头形式订立合同具有简便、迅速、易行的特点，是实际生活中大量存在的合同形式，如消费者在商店购物与商店之间产生的货物买卖合同关系，就属于典型的口头合同。但是，口头形式的合同由于没有必要的凭证，一旦发生合同纠纷时，往往举证困难，容易产生推卸责任、相互扯皮的现象，不易分清责任。而书面形式的合同由于对约定的当事人的权利义务都有明确的文字记载，能够提示当事人适时地正确地履行合同义务，当发生合同纠纷时，也便于分清责任，正确解决纠纷。因此，我国法律对口头形式的经济合同的范围作了严格的限制。根据经济合同法第三条的规定，只有即时清结的经济合同(如在一方交付货物给另一方的同时，另一方即刻付清价款的货物买卖合同)才可以采用口头形式，其他的经济合同，都应采用书面形式。建筑工程承包合同一般具有合同标的数额大(因建筑工程造价高)、合同内容复杂、履行期较长等特点，为慎重起见，更应采用书面形式。为此，本条特别重申规定，建筑工程的发包方和承包方应当订立书面合同。

(4)建筑工程承包合同应当对发包方和承包方的权利义务作出明确规定。按照《经济合同法》的规定，在建筑工程勘察、设计合同中，应当规定双方提交勘察、设计基础资料、设计文件(包括概预算)的时间，设计质量要求以及其他协作条件等条款。在建筑施工、安装合同中，应当明确规定工程范围、建设工期、中间交工工程开竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、交工验收、双方互相协作等条款(《经济合同法》第十八条)。在国务院发布的《建设工程勘察设计合同条例》、《建筑安装工程承包合同条例》中，则对建筑工程承包合同中应规定的双方当事人的权利义务作了比较具体规定。此外，国家工商局等部门还印发了建筑工程承包合同的示范文本，该示范文本对建筑工程发包方和承包方各自的权利、义务作了比较详细的示范性规定，发包方和承包方可以自愿采用。