建设工程合同关系

要想订立一份合同内容结构完整、条款严谨的建设工程合同，防范可能导致的合同争议和诉讼纠纷，除了要拥有建设工程专业的丰富实践经验外，还需要对相关法律专业理论知识有一定了解。

随着我国经济社会的快速发展，建设工程项目随着市场经济的蓬勃发展而不断增多，其规模也日趋扩大。在过去数十年中，国家对建设工程立法不断进步和完善，建设工程合同的订立和内容条款也在随着行业的发展和需求而变化。与其他合同相比，建设工程合同呈现出标的物特殊、内容条款多、履行时间长、涉及面广等特点。因此，要想订立一份合同内容结构完整、条款严谨的建设工程合同，防范可能导致的合同争议和诉讼纠纷，除了要拥有建设工程专业的丰富实践经验外，还需要对相关法律专业理论知识有一定了解。

建设工程合同关系概述

建设工程合同法律关系—以施工合同为例施工合同指发包人和承包人为完成商定的建设工程，明确相互权利、义务关系的协议。依据施工合同，承包人应完成发包人交给的建设任务，发包人应按合同约定提供必要的施工条件并支付工程价款。承发包双方签订施工合同，必须具备相应资质条件和履行施工合同的能力。对合同范围内的工程实施建设时，发包人必须具备组织协调能力或委托给具备相应资质的监理单位承担，承包人必须具备有关部门核定的资质等级并持有营业执照等证明文件。建设工程合同的整体特点标的物特殊。

施工合同在明确“标的物”时，不能如其他合同只简单地写明名称、规格、质量，而需要将建筑产品的幢数、面积、结构特征等一一约定清楚。内容条款多。建设工程本身的特殊性和施工生产的复杂性，决定了施工合同必须有很多条款。2007年九部委发布的《标准施工招标文件》中的合同通用条款共有24条、131款。履行时间长。由于建筑产品体积庞大、结构复杂，施工工期少则几个月，多则几年甚至十几年，在合同履行过程中不确定影响因素多，受外界自然条件影响大，合同双方承担的风险增加。涉及面广。施工合同在履行过程中，不仅涉及建设单位和施工单位，还涉及监理单位、分包商、材料设备供应商、保险公司、保证单位、工商行政管理部门、建设主管部门、上级主管部门、银行、仲裁机关或人民法院、税务部门、审计部门、公证机关或鉴定机关等机构和部门。

准确认识法律关系的重要性

认识法律关系的重要性能够助力造价工程师更好地进行预判，尤其是在进行工程鉴定时，对于建设工程合同性质的认识会帮助造价工程师得出有效结果，如最终产生的金额、违约金等。在建设工程领域，有一种较为特殊的情况，即承包人在工程完工且经竣工验收合格，或者工程整体虽未完工、但已完工部分经验收合格后，又以该工程的中标价格(也即建设工程施工合同中约定的工程价款)低于成本价为由要求确认合同无效，并请求据实结算工程价款。当中标价低于成本价时，合同是否有效是具有争议的核心问题。中标价格低于成本价格，应当在不同的时间节点下做区分处理。

具体而言，如在中标通知书发出之前，评标委员会怀疑投标人的投标价格低于其成本价，则应要求该投标人对此进行澄清，若其能够作出合理解释，则可继续参与竞标，否则评标委员会即应依法取消其中标资格;若在中标通知书发出后，评标委员会或招标人发现中标人的中标价格低于其成本价，则应依法维护招投标程序的严肃性，继续按照中标价格签订或履行施工合同。通常认为签订合同后，不宜再以中标价低于成本价推翻，原因在于:

第一，签订合同后再以中标价低于成本价推翻，会对所有诚实投标的企业构成不正当竟争，甚至是欺诈。因为低价投标的企业获得了中标机会，排挤了诚实投标的企业，属典型的违反《反不正当竞争法》的行为。若中标后，通过中标价低于成本价使合同无效，要求获得成本价的补偿，显然对其他企业不公平，从法律价值取向来看，通过违法获利是民法和行政法永远不能容忍的行为。

第二，很多企业就是要通过低价竞标获得商业机会。竞标成功后，一旦获得了技能的提升，完全可以通过接手新的项目来弥补前面的成本损失。第三，在投标时，可能预见如材料变动、工费变动的情况。在实际合同履行过程中，价格可能会大幅变动，可能产生现在低于成本价、彼时又高于成本价的情况。这实际上是一种市场预估行为，承包商通过对商业风险的预见把风险转嫁给业主也是不合理的。

建设工程合同的成立

建设工程合同的成立要件是存在双方或多方缔约主体和对主要条款达成合意。生效要件是当事人具有相应的缔约能力;当事人意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定;不损害国家或社会公共利益。从合同法角度来看中标承诺书，招标文件其实是一个要约邀请。要约是当事人自己主动愿意订立合同的意思表示。要约邀请是当事人希望对方主动向自己提出订立合同要约的意思表示。要约含有当事人表示愿意承受要约拘束的意旨，要约人将自己置于一旦对方承诺，合同即告成立的无可选择的地位。

值得一提的是中标通知书的性质问题。招标文件必须符合国家对施工合同的规范性要求，要有相应的技术参数和合同文本，此时招标人完成其合同文本;投标人在投技术标和商务标时，特别是商务标，要原封不动地复制招标文件里的文本，若不复制会产生没有实时响应的结果。未来评标时，整个招标文件的三部分内容对于一般工程来说，就是工期、质量与价格，而将中标通知书中的这三项项其填好后就是一份完整的合同。目前有观点认为中标人收到中标通知书仅成立预约合同，这就牵涉到预约合同与本约合同的区分。预约合同制度的根本目的是保护善意预约人，促使其诚信谈判。

预约订立后，预约双方须依诚信原则进行磋商，除不可归责于双方的事由外，应当缔结本约，否则将承担违约责任。正因为预约合同的签订目的仅是为了将来再行签订本约，因此其合同义务并不是履行本约中的具体事项，而仅是双方当事人需积极磋商、推进本约的签订。如果认为中标人收到中标通知书仅成立预约合同，则业主违约时只需承担投标人标书的制作成本、投标工作人员往返的差旅费、工资等费用，这些费用只是极少的钱，几乎不对业主、发包人构成任何惩罚性的压力。这对于发包人来说是非常好的结果，对中标人则是灭顶之灾。但PPP和EPC的情况有所不同，PPP到现在都没有施工合同的明确规范和要求。

EPC,PPP合同造价管理特点

我国建设工程适用合同条件有《标准施工招标文件》((17版示范文本况99版示范文本)}((建设项目工程总承包合同示范文本(试行)))((13版示范文本))((简明标准施工招标文件)X(标准设计施工总承包招标文件》等。国际工程惯用合同条件有美国AIA系列合同条件、国际复兴开发银行(IBRD)文本、我国香港地区使用的合同文本、FIDIC合同条件、英国ICE合同条件和英国JCT合同条件。本次修订针对2013版《建设工程施工合同(示范文本)))的九个条文进行不同程度的修改和完善，修订后的条文基本不影响原条文的结构合理性，且充分考虑与未修订条文的逻辑贯通。

政府和社会资本合作(PPP)造价管理特点

PPP项目建设全过程造价管理，是指从PPP项目的前期项目建议书、可行性研究报告、社会资本方采购、项目开工到项目竣工验收使用，再到项目运营至合作期结束移交的全过程造价管理。短期而言，对PPP建设项目进行全过程造价管理，可以实现对建设资金的有效利用，降低融资成本，使造价控制在一个合理的、科学的预算范围内，提高企业收益，更好地为社会提供优质服务，实现了政府和企业最终双赢的目的。对全过程中法律风险因素的识别和防范去年以来，我国举办了一系列大型会议如G20,APEC或是阅兵等，都会影响工程的进度，包括近期北京市开始供暖，所有土石方工程都暂停施工。这种情况是否属不可抗力?承包人是否有权利向业主要工期}h}}.费用补偿?答案取决于合同的约定。目前我国正在建设社会主义法治国家，政府的行为具有不可预见性，可以将高考、奥运会等事件约定为不可抗力。

13版的合同解决了不可抗力的责任、补偿问题，合同当事人各自承担不可杭力造成的后果及损失。从实践中看，出现不可抗力情况后，大部分责任由业主承担，小部分责任由承包人承担，其背后的法律原理就是《物权法》。作为承包人，虽投入了人材机，物化到了工程里，但是工程的所有权归属业主，那么理应由其承担风险。无论是13版的合同，还是国内外的其他合同，基本都有一个共性，即逾期失权。变更、索赔等的所有内容要求必须在一定时间(一般为二十八天)内发出索赔意向通知;如报变更，也要发出变更意向通知。国内认为逾期失权是一个诉讼时效问题，因为我国的诉讼时效是法定的，是不会因双方当事人的约定或做田可变动的。事实上，如果二十八天内没有提交索赔意向通知，就失去了索赔先机，但并没有被剥夺诉讼的权利，只是丧失了胜诉权。

对于逾期默认，发包人要关注承包人提交竣工结算文件的时间，以诚实履行合同为原则，真实地根据工程实际俏况测算工程造价。关于工程保修期。工程保修期之内可以要求承包商进行保修，保修的费用要求承包人承担，但若过了工程保修期时限，是否可以要求其承担保修责任?事实上通过司法实践基本解决了这个问题，关键在于工程保修的质量责任归属。承包人必然会用两个理由进行反驳，一方面工程在交付之前经过了审计单位、设计单位、监理单位、业主四方验收的，当时工程没有问题;另一方面已经过了保修期，所以不再承担保修责任。

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