建筑工程法律风险控制三部曲

核心提示：就目前现状来看，施工企业二级单位的法律失控是导致企业法律风险增加的重要因素，因此，就二级单位的法律风险采取“三部曲”的控制对策显得尤为重要。

所谓施工企业二级单位，指的是大型施工企业所属的分局或施工局。从实践上看，它们是贯彻落实企业法律风险控制工作的主体，具有直接管控自身和施工项目法律风险的责任，因此，二级单位的法律风险失控是导致企业法律风险增加的重要因素。所以说笔者以为，应当从以下三方面加强工作，采取“三部曲”的控制对策。从而在真正意义上遏制法律风险。

强化法律风险控制的基础工作

所谓“防患于未然”，而这一环节正是法律风险控制工作始终处于积极、有效和稳健运作的重要保证。二级单位具有经营管理和项目管理的多重功能，法律风险存在着范围广和层次多，因此，在基础工作的强化中，可以通过制度化、专业化、体系化建设，使法律风险控制工作达到全方位覆盖和长期有效进行的目的。

加强制度建设。目前在企业这一层面，法律风险控制制度相对较全，但是二级单位的法律风险控制制度还较为缺乏，特别是基础性的程序制度等建立的较少。这就使得一些工作经常处于放任状态，由此而导致风险的产生。二级单位需要建立健全法律风险控制工作的有关制度，如法律顾问工作制度、岗位权责制度、决策制度、请示报告制度、风险评估制度、专业工作制度、报表制度、档案制度、奖惩制度等，使各项工作有章可循，始终处于受控状态。

明确控制法律风险内容及其方法。考虑到二级单位工作的特点，法律风险控制工作至少应当包括决策风险、招投标风险、合同签署阶段风险、合同履行阶段的风险、风险事件的处置风险等内容。要从专业管理的角度，以具体的制度为依据，对不同级别的风险采取不同的处置方法。在具体工作中可视需要，原则上可选择风险回避、风险降低、风险转移、风险保留等措施。

建立法律风险控制流程。这是使风险控制工作得以有效落实的重要措施。原则上按以下工作流程处置法律风险：确定风险事项控制目标；进行风险事项识别；进行风险事项评估；进行风险事项决策；进行风险事项处置；进行风险事项报告；进行风险事项监督、考核等。

注重决策过程中的法律风险控制

控制决策法律风险是从源头控制企业风险的必然要求。由于二级单位大量的工作由企业委托进行，其工作结果直接由工程局承担，同时，既使二级单位无权决定的事项，只要二级单位决策并实施的，由此产生的法律责任，在符合法律规定的情况下，都需要由企业法人承担。从这一意义上说，控制好二级单位决策中的法律风险，对二级单位和企业都具有重要意义。特别是二级单位管控的施工项目，尽管以企业法人名义设立，实则由二级单位具体履行合同，其经营过程中的决策法律风险控制也就更为重要。有鉴于此：

二级单位应当建立和严格执行相应决策制度。对可能产生法律后果的事项，如合同的履行、变更等，以制度的形式确定为决策内容。建立分级决策制度，对重要的法律事项，应当由专业人员进行事先的分析论证，先由专业会议进行研究，最后由二级单位讨论决定。要充分发挥法律、经济、技术人员在决策中的作用，研讨相关问题应当尊重他们的意见。

应当按照风险等级对风险事项进行决策。参照下一级会议的决策建议、可行性报告、评估报告、风险事项预案等依据，对风险事项进行等级分类并作出相应决策：高度风险事项，必须有可靠的降低、分担转移措施后，方可保留处置；一般风险，需要引起关注，必要时进行一定的处置；正常风险，属于生产经营中必然发生的固有风险，无须采取特别管理措施。

突出施工合同法律风险控制的重要地位

二级单位是工程局承担施工生产的主要单位，是履约中心。对施工合同的法律风险控制，应当是二级单位及其所属项目部最应当关注的重要工作之一。在这一阶段，每一环节的工作都可能对分局级单位及其项目部的生产经营产生重要的影响。

合同谈判签署阶段。这是施工合同法律控制工作最为重要的阶段。从法律上讲，二级单位没有法人地位，本身不可能直接进行这一工作。但是目前对于规模较小的项目，企业经常授权二级单位完成，这样这一工作的风险也就随之而来。风险主要来自以下几方面：一是没有将中标方在投标时获得的权利在合同中明确下来，事后难以主张权利；二是增加了新的义务，使中标方付出更多的成本；三是对相关条款进行不平等的变更；四是合同条款的缺失、不具体和无法操作。因此，在这一阶段，应当重视控制以下风险：

技术供应方面。技术规范不明确，发包方很可能以不符合规范为借口，不进行验收和结算，甚至成为要求返工、拆除以完工部位的依据；质量标准不明确，主要是没有明确符合那种质量标准，无法评定工程质量是否达到标准；工程验收程序不明确，在合同中未约定业主现场工作人员，对承包方提出的技术问题不进行解决和不正确、不及时解决，并严重影响施工生产时的责任和解决办法。

预付款、进度款方面。没有细致的合同条款约定，缺少对业主逾期拨款的有力度、量化的、可操作的约束措施；在有明确约定的情况下，没有主张权利，不进行抗辩，或者失去时效；对履约保函，应当明确约定在业主划转的条件。应当发现这些问题，并通过谈判明确地写入合同，同时对工期、质量等也要做出细致明确的规定。

合同履行阶段。这一阶段是二级单位最大的风险源，也是二级单位法律风险控制工作的重点和难点。本阶段的风险主要是合同中递延来的风险，合同履行中的变更，施工过程中项目部和业主各自违约或共同违约等形成的新风险。因此需要重点控制以下几方面：

施工合同变更方面。这是施工过程中经常发生的情况，往往业主单方面对合同变更，没有给承包方相应的费用和工期补偿。也有的是协商一致变更合同后，承包方没有在规定的时间内办理相关手续，对相关证据没有及时收集和保留，或者时效已过，事后无法主张权利和进行举证，从而导致一些工程变更及其它权利发生争议，并最终无法实现。

预付款不到位、不支付工程进度款。二级单位一般承担的都是中小项目，这样的项目资金情况有时不是很好，业主也缺少较好的信誉，防范这方面的风险也就显得更加重要。出现这样的问题往往是业主违约，二级单位及项目部没有严格行使合同中承包方的权利，或者是没有约定解决问题的方式，特别是没有对相应的经济补偿和工期延长等进行规定，没有在预定的时间内发出要求付款的通知，没有进一步采取停止施工等措施。这就使得相关问题的解决困难进一步加大。

施工图的缺失和不到位。这在一些中小工程中时有发生，严重影响合同的正常履行。很多情况下，这也可能是违规工程及建设单位资金短缺、实力不足的标志，应当提高警惕，以此认真分析业主情况。合同如果没有明确约定图纸送达承包人的时间，或有约定而没有履行约定，承包方与业主没有重新约定图纸送到的时间，则应当重新约定。项目部应当对业主的行为进行催促并进行准确记载，及时办理索赔手续。缺少记载和相关手续的，应当补办或寻找其它证据。

工期延误。工期变动是客观的也是正常的。合同中对工期有明确的约定，因而工期又是法律风险控制的重点目标之一。二级单位项目部如果工期拖延而没有相应的抗辩事由，则面临违约风险。这主要是合同对工期可以顺延的条件没有约定、约定不明确、约定不全面，或顺延工期没有经过工程师确认；对工程师不同意确认的顺延，没有及时按合同争议解决方式进行解决；对可以顺延的工期没有及时做好书面记录或取得相关证据；有时没有按照规定的方式及时报送相关证据，也导致无法进行工期索赔。这些问题的出现需要在工作中由专业人员收集相关证据，有针对性地发现和解决这些问题。

总而言之，在施工项目上，二级单位在质量、竣工结算等多个方面都存在着相应的法律风险，其中不仅有实体上的，也有程序上的；不仅有来自合同方面的，也有来自其它民事和行政法方面的。这些都需要二级单位逐一分析，采取相应的“三部曲”措施，从而能够真正做到积极面对法律风险，有条不紊地给予控制。